계약의 위약 또는 해약 관련 개인소득세 과세

계약의 위약 또는 해약 관련 개인소득세 과세

1. 서

계약의 위약 또는 해약과 관련하여 세무당국의 민사법 이해 부족으로 틀린 예규가 생산되어 이자소득과 기타소득의 과세에 오류가 있다. 이 글에서는 올바른 세법해석을 제시하여 계약의 위약 또는 해약 관련 소득에 대한 과세의 혼란을 해결하고자 한다. 

-------- 관련 법령-------

소득세법 제21조(기타소득) ① 기타소득은 이자소득·배당소득·사업소득·근로소득·연금소득·퇴직소득 및 양도소득 외의 소득으로서 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다. 

10. 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금

소득세법 시행령 제41조(기타소득의 범위 등) ⑦ 법 제21조제1항제10호에서 "위약금과 배상금"이란 재산권에 관한 계약의 위약 또는 해약으로 받는 손해배상(보험금을 지급할 사유가 발생하였음에도 불구하고 보험금 지급이 지체됨에 따라 받는 손해배상을 포함한다)으로서 그 명목여하에 불구하고 본래의 계약의 내용이 되는 지급 자체에 대한 손해를 넘는 손해에 대하여 배상하는 금전 또는 그 밖의 물품의 가액을 말한다. 이 경우 계약의 위약 또는 해약으로 반환받은 금전 등의 가액이 계약에 따라 당초 지급한 총금액을 넘지 아니하는 경우에는 지급 자체에 대한 손해를 넘는 금전 등의 가액으로 보지 아니한다.  

소득세법 제16조(이자소득) ① 이자소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.  

11. 비영업대금(非營業貸金)의 이익

12. 제1호부터 제11호까지의 소득과 유사한 소득으로서 금전 사용에 따른 대가로서의 성격이 있는 것

소득세법 시행령 제26조(이자소득의 범위) ③ 법 제16조제1항제11호에 따른 비영업대금(非營業貸金)의 이익은 금전의 대여를 사업목적으로 하지 아니하는 자가 일시적·우발적으로 금전을 대여함에 따라 지급받는 이자 또는 수수료 등으로 한다. 

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2. 위약자가 받는 반환금 중 이자에 대한 과세

기존 예규들은 모두, 위약자가 받는 반환금 중 이자 상당액을 기타소득이라 규정한다. 

--------------기존 예규 예시----------

ㅇ 소득세과-0141, 2012. 2. 22.

매수자의 귀책사유로 인하여 계약이 해지되는 경우, 매수자가 받는 매매대금 반환금에 대한 법정이자는 기타소득에 해당된다. 

ㅇ 원천세과-474, 2009. 5. 29.

수분양자의 귀책사유로 분양계약이 해지됨에 따라 분양법인은 해약금을 수분양자는 반환금에 대한 이자상당액을 지급받은 경우, 분양법인이 원천징수하여야 할 기타소득 대상금액은 불입금에 대한 이자상당액에서 해약금을 차감한 금액이다.

ㅇ 재소득46073-27, 1999. 10. 26.  

택지의 매매계약체결후 매수자인 거주자의 귀책사유로 인하여 매매계약을 해지하고 당초 거주자가 불입한 금액의 반환과 함께 지급하는 법정이자상당액은 그 명목여하에 불구하고 소득세법 제21조 제1항 제10호의 규정에 의한 거주자의 기타소득에 해당하는 것임. 

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이러한 해석은 명백히 법문에 반한다. 법문에 의하면 계약의 위약으로 받는 배상금이 기타소득이다. 계약을 위반한 자는 배상금을 지급해야 한다. 위약자는 배상금을 받지 못한다. 위약으로 계약이 해제되는 때, 위약자가 배상금보다 더 많이 상대방에게 지급하였고 상대방이 반환할 금액에 대해 이자를 약정한 경우, 그것은 말 그대로 이자로서 이자소득세 과세대상이다. 이러한 경우는 우발적 금전의 대여로서 비영업대금의 이익 또는 이와 유사한 소득으로 볼 수 있기 때문이다.

기존 예규들은 모두, 이자를 기타소득으로 보면서 이자에서 위약금을 차감한 잔액에 대해서만 과세하도록 한다. 소득세법 시행령 제41조 제7항 후단은 이자를 기타소득으로 보면서 기타소득 과세시 위약금 차감을 명확히 하기 위해 2000. 12. 29. 신설되었다(재정부 발간 2001 개정세법해설 참조). 이자를 이자소득으로 보면 후단은 무의미한 조항이다. 이자소득에 대해선 필요경비가 인정되지 않으므로 이 경우 이자소득에서 위약금을 차감할 수 없다. 

3. 기타소득으로 과세되는 위약금 

1) '재산권에 관한 계약'의 의미

소득세법 제21조 제1항 제10호는 '계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금'을 기타소득으로 규정하고 소득세법 시행령 제41조 제7항은 법률의 '계약의 위약 또는 해약'을 '재산권에 관한 계약의 위약 또는 해약'으로 더 구체적으로 규정한다. 

재산권은 인격권·가족권(신분권)·사원권 등의 비재산권과 대립되는 개념으로 사법상(私法上)·공법상의 경제적 가치가 있는 일체의 권리를 뜻한다. 민법상의 소유권 기타 물권은 물론, 채권도 재산권이다. 특별법상의 여러 권리, 예를 들면 광업권·어업권, 특허권·저작권·실용신안권·상표권·의장권 등의 무체재산권 및 상사채권과, 재산적 가치가 있는 공법상의 수리권·하천점용권·연금청구권 등도 모두 포함된다(두산백과사전). 따라서 민법 채권편에 규정된 매매, 증여, 교환, 소비대차, 사용대차, 임대차, 고용, 도급, 현상광고, 위임, 임치, 조합, 종신정기금, 화해 등은 당연히 재산권에 관한 계약이 된다.

인격권은 권리자 자신의 인격적 이익향수를 보호의 목적으로 하는 사권이다. 민법 제751조는 타인의 신체·자유·명예를 침해한다면 불법행위가 성립된다고 규정하고 있다. 이는 인격권을 예시한 규정이므로, 이밖에도 생명 · 정조 · 신용 · 성명 · 초상 등에도 인격권이 성립한다(이병태, 법률용어사전). 

가족권은 부자·부부 기타의 친족과 같은 일정한 가족적 지위에 따르는 생활적 이익을 내용으로 하는 권리로서 친족권과 상속권으로 나누어진다. 가족권은 일신전속권이며 원칙적으로 본인이 행사하여야 하며 임의로 타인에게 양도·상속할 수 없다. 이 점에서 재산권과 다르며 인격권과 유사하다. 가족권은 그 지위에 따른 포괄적인 권리가 아니라 개개의 권리의 총칭에 지나지 않는다. 따라서 그 가운데는 여러 권리가 포함되고 순수한 가족적인 것 이외에 부양청구권(扶養請求權)이나 재산관리권(財産管理權)과 같은 재산적 색채가 강한 것도 있다(이병태, 법률용어사전)

사원권은 사단법인의 사원이 그 자격에 기인하여 법인에 대하여 가지는 권리의무와 이 권리의무를 발생하는 기본이 되는 사원의 법률상의 지위를 뜻한다. 사원권은 내용상 (1) 법인의 목적을 달성하기 위하여 사원에게 인정되는 의결권(議決權).업무집행권(業務執行權)과 같은 공익권과 (2) 사원 자신의 경제적 이익을 직접적으로 확보하기 위해 인정되는 이익배당청구권(利益配當請求權).잔여재산분배청구권(殘餘財産分配請求權)과 같은 자익권(自益權)으로 나눌 수 있다. 민법상의 비영리법인에서는 공익권이 중요하나 영리법인 특히 주식회사 등에는 자익권이 중시되어 공익권은 부수적인 것이 된다. 따라서 공익권은 법인기관이 가지는 권한이라고 하고 자익권만이 사원권이며, 그것도 사원인 지위에서 생기는 개개의 권리라고 보면 족하다고 하는 이른바 사원권부인론(社員權否認論)도 있다(이병태, 법률용어사전). 비영리법인 관련 사원권은 공익권을 중심으로 하므로 재산권이라 하기 어려우나, 영리법인 관련 사원권은 자익권이 주가 되므로 재산권으로 봄이 타당할 것이다. 

인격권 가족권 비영리법인 관련 사원권에 관하여는 경제적 목적의 계약이 성립하기 어려우므로, 시행령에서 계약의 범위를 재산권에 관한 계약으로 축소하였더라도, 이를 과세범위의 축소라 할 수는 없고 과세범위를 명확히 하는 것으로 보아야 할 것이다. 

재산권에 관한 계약에서도 신의칙상 부수의무로서 인격권이 관련될 수 있다. 판례는 고용계약에서 사용자는 신의칙상의 부수적 의무로 근로자의 생명신체건강의 보호에 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무가 있다고 한다. 생명 신체의 보호의무가 있어도 이는 부수적인 것이기 때문에 근로계약의 성격이 비재산권에 관한 계약으로 바꾸어지는 것은 아니다(물론 배상금 중 생명 신체의 침해에 대한 배상금은 생명 신체를 과세목적으로 평가할 수 없기 때문에 기타소득으로 과세할 수는 없다고 보아야 할 것이다). 

대법원 2006.1.12. 선고 2004두3984 판결도 근로계약상 퇴직금지급채무의 이행지체로 인한 지연손해금은 위 법조 소정의 ‘재산권에 관한 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 손해배상’으로서 기타소득이라 판단하고 있다. 대법원 1991.6.14. 선고 90다11813 판결은 해고무효확인소송 계속중 화해가 이루어진 화해금의 성격을 설명하면서, 근거를 전혀 제시하지 않고 근로계약은 재산권에 관한 계약이 아니라 단정하고 있으나, 이는 잘못이라 생각된다. 

대법원 1993.6.22. 선고 91누8180 판결은 합자회사 사원이 퇴사시 지급받은 지분환급금은 엄격한 의미의 '계약'에 근거한 것이 아니라고 하여 그 지연손해금에 대한 기타소득의 과세를 부인하고 있다. 법원은 아마도 합자회사 설립행위(정관작성)가 합동행위(계약설도 있으나 다수설과 판례는 합동행위로 봄)이므로 지분환급금도 합동행위에 근거한 것으로 본 것 같다. 그러나 인적회사에서 지분의 환급은 사원들간 내부관계이며, 인적회사(합명회사와 합자회사)의 사원들간 내부관계는 조합계약에 의해 규율된다고 보는 것이 타당하다. 회사라는 독립된 법인체를 만드는 회사설립행위를 합동행위로 본다고 하여 내부적인 관계까지 모두 설립행위에 의해 규율된다고 보기는 어렵다. 사원들간 조합계약이 정관에 포함되고, 회사 거래상대방의 보호를 위해 상법상의 제한을 받게 되더라도, 조합계약의 본질이 사라지지는 않기 때문이다. 물적회사인 유한회사에 대해서도 사원들간 내부관계는 조합관계로 볼 여지가 있으며 주식회사에 대해서도 주주의 충실의무를 인정하여 다른 주주들의 이익에 반하는 행위를 할 수 없다고 보는 견해(독일법에서의 주주의 충실의무, 마르쿠스 루터, 최기원 박상근 역, 서울대학교 法學, Vol.38 No.1, 1997)도 있는 것을 고려하면 이 판결은 잘못이라 생각된다. 

-------관련 상법 규정---------

제195조 (준용법규) 합명회사의 내부관계에 관하여는 정관 또는 본법에 다른 규정이 없으면 조합에 관한 민법의 규정을 준용한다.

 제269조 (준용규정) 합자회사에는 본장에 다른 규정이 없는 사항은 합명회사에 관한 규정을 준용한다.

제287조의18(준용규정) 유한책임회사의 내부관계에 관하여는 정관이나 이 법에 다른 규정이 없으면 합명회사에 관한 규정을 준용한다.

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제주지법 2008.2.15. 선고 2007구합652 판결은 제주시가 협의취득한 토지에 계획했던 사업을 시행하지 않아 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 정한 환매권이 발생하였음에도 이를 원소유자에게 통지·공고하지 않아 원소유자가 지급받은 손해배상금에 대해, 환매권이 법률의 규정에 의해서만 인정되는 권리이고 기업자의 환매권 발생 사실 통지의무는 법적인 의무이며, 이를 기타소득으로 보면 수용의 경우와 비교하여 불공평하다는 사유로 계약의 위약으로 인한 배상금이 아니라 판단하였다. 그러나 협의취득은 계약이고 법률이 정한 환매권에 관한 사항은 협의취득시 계약의 내용으로 포함되었다고 보아야 한다. 협의취득시 기업자와 원소유자 모두 환매권에 관해 법률이 규정한 사항을 전제하고 협의를 했을 것이기 때문이다. 판결이 제시한 근거는 모두 타당하지 않다. 판결은 환매권이 법률의 규정에 의해서만 인정된다고 주장하지만, 협의취득시 법률의 규정과 똑같은 합의를 하는 것이 가능하다. 환매권 발생 사실의 통지의무가 법적인 의무라는 사실은 근거가 되지 못한다. 계약에 의해서도 통지의무는 당연히 법적인 의무가 되기 때문이다. 협의취득은 계약이고 수용은 행정행위로서 둘은 여러 측면에서 다르기 때문에 양자를 비교하여 불공평성을 논하기도 어렵다. 공공용지 취득의 핵심과정이 협의에 의해서 결정되었다면 환매권과 같은 부수적 사안도 협의에 의해 결정되었다고 봄이 자연스럽다. 핵심 사안은 계약으로 부수적 사안은 법률의 규정으로 규율된다고 보는 것은 과세를 부인하기 위한 작위적 논리라는 느낌이 든다.

소득세법 시행령 제41조 제7항은 괄호에서 보험금지급이 지체되었을 경우 받는 지연배상을 과세대상으로 명시하고 있다. 손해보험의 경우 재산권에 관한 계약임이 분명하지만, 생명보험과 같은 인보험은 재산권에 관한 계약인지 여부가 다투어질 수도 있기 때문에, 모든 보험계약이 재산권에 관한 계약임을 분명히 하려는 취지에서 기술된 것으로 보인다. 

2) '지급 자체에 대한 손해를 넘는 손해'의 의미

손해는 재산적 손해와 비재산적(정신적) 손해가 있다. 재산적 손해는 이미 가지고 있던 재산에 적극적인 감소가 발생하는 적극적 손해와, 얻을 수 있었던 새로운 재산의 취득이 방해된 소극적 손해가 있다. 지급 자체에 대한 손해는 적극적 손해를 의미한다고 보아야 한다. 적극적 손해를 넘어서 배상을 받아야 소득이라 볼 것이 있기 때문이다. 소극적 손해에 대해 배상받는 경우에 과세되는 이유는 계약의 위약이 없었다면 이익이 발생하여 그 이익에 과세되었을 것이기 때문이다. 판례는 통상 계약상 채무불이행으로 인하여 재산적 손해가 발생한 경우, 그로 인하여 계약 당사자가 받은 정신적인 고통은 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보므로 정신적 손해를 배상으로 받는 경우는 거의 없을 것이다. 어떻든 과세되는 금액은 손해배상액에서 적극적 손해를 차감한 금액이 될 것이다.

제주지법 2008.2.15. 선고 2007구합652 판결은 '지급 자체에 대한 손해를 넘는 손해'의 의미에 대해서도 다음과 같이 설시하고 있다. 

  "가사 피고 제주세무서장의 주장과 같이 계약의 위약에 의한 것이라 보더라도, 원고가 지급받은 이 사건 손해배상금은 환매권자가 입은 현실적인 손해를 전보하기 위하여 지급된 손해배상금으로, 협의취득이 없이 원고가 이 사건 토지를 소유하고 있었을 경우에 실현할 수 있는 이익(자연적인 지가상승)의 범위에 대응하는 것으로 보이므로, 이 사건 손해배상금은 단순한 손해 그 자체에 대한 보상으로서 본래의 계약의 내용이 되는 지급 자체에 대한 손해를 넘는 손해에 대하여 배상을 받았다고 볼 수도 없다."

이 사건의 경우 지급 자체가 없고 지가상승이라는 소극적 손해가 배상액이기 때문에 손해배상액 전체가 과세대상이다. 판결은 지급 자체에 대한 손해를 발생한 손해로 해석하고 있다. 판결과 같이 해석하면 배상액이 실제 발생한 손해보다 큰 경우에 그 차액만 과세할 수 있다는 결론이 도출된다. 이러한 해석은 명백히 시행령에 반하고, 위약이 없었다면 과세되었을 소득이 위약으로 인해 과세되지 않는 결과를 가져오므로 부당하다. 

대법원 2004. 4. 9. 선고 2002두3942 판결은 손해배상액으로 3억원을 받았는데 현실적인 손해가 있으므로 기타소득이 아니라 하였다. 현실적 손해가 아니라 적극적 손해만을 배상액에서 차감해야 하며, 현실적 손해가 모두 적극적 손해였다고 하더라도, 현실적 손해를 산정하여 그만큼만 제외하고 과세해야 하는데 이 판결은 어떤 근거도 없이 현실적 손해가 3억원 이상이어서 과세가 위법이라 판단하고 있다. '지급 자체에 대한 손해를 넘는 손해'의 의미에 대해 고려하지 않은 판결로 보인다.

4. 금전채권의 이자소득과 기타소득(지연배상) 구분

이행지체 이전까지 받는 이자는 이자소득이다. 이행지체 이후엔 약정이 있으면 약정에 따라 없으면 법정이율에 따라 손해배상을 받는데(민법 제397조 제1항 금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의한다. 그러나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다), 이 지연이자는 위약금으로서 기타소득이다. 

확정기한부채권은 기한 도래 후부터 지체책임이 있다. 그러나 증권적 채권이나 면책증서의 경우는 기한 도래 후 소지인이 증서를 제시하여 이행을 청구한 때부터 이행지체가 된다. 추심채무 기타 이행에 채권자의 협력을 필요로 하는 채무의 경우에는 채권자의 추심행위 기타 협력행위가 없는 한 이행지체가 되지 않는다. 불확정기한부채권은 채무자가 기한도래를 안 때부터 지체책임이 있다. 기한도래 후 채권자의 이행청구가 있으면 다음날부터 안 것이 된다. 반환시기의 약정이 없는 금전 소비대차의 경우엔 대주는 상당기간을 정하여 최고하여야 하고 그 상당기간 경과시부터 지체가 된다(민법 제603조 제2항)

이행지체 이전과 이후로 구분하지 않는 현재의 예규들은 모두 부정확하다. 원천세과-2482 (2008.11.10)는 금전 소비대차 계약기한 경과에 따른 연체이자 지급비용은 이자소득이라 하나 이는 명백한 오류이다. 연체이자는 손해배상으로서 기타소득일 뿐이다. 소득46011-162 (1999.10.11)도 거주자가 금전채무의 불이행에 따른 저당권 실행으로 채무자가 제공한 담보물(부동산)을 경매신청하고 법원으로부터 원본액을 초과하여 지급받는 배당금을 이자소득으로 보고 있으나 역시 잘못이다. 

서일46011-10979 (2002.07.25)는 거주자가 퇴직금지급청구소송을 제기하여 승소함에 따라 법원의 판결에 의하여 소송촉진 등에 관한 특례법 제2조에 규정하고 있는 법정이자를 지급받는 경우 동 법정이자는 기타소득이라 한다. 소송촉진 등에 관한 특례법 제2조와 제3조는 채무자가 채무이행이나 소송을 지연시키고 상소권을 남용하는 것을 막기 위해 법정이율의 특례를 정한 조항이다. 특례법의 법정이자가 발생하기 전에 발생한, 민사법상의 법정이자도 이행지체 이후에 발생한 것이라면 기타소득에 해당되는데, 이 예규는 특례법상의 법정이자만이 기타소득에 해당된다는 오해를 불러일으키고 있다. 법인22601-20 (1990.01.06)와 법인46013-631 (1998.03.14)은 모두 이행지체 이전과 이후로 나누지 않고 소장 송달일이나 판결선고일을 기준으로 이자소득과 기타소득을 구분하고 있다. 역시 잘못된 예규이다.

국업46017-69 (2001.02.07)은 내국법인이 국내사업장이 없는 미국법인으로부터 정보를 제공받고 동 대가를 계약서상의 지급약정일 이후에 지연지급함에 따라 당초 지급하여야 할 확정대가에 적정금리(Lio 등)를 적용하여 계산된 연체가산금을 이자소득으로 보고 있는데 이는 명백한 잘못이다. 정보제공대가에 대해 준소비대차 계약을 맺지 않는 한 금전의 대여가 없기 때문에 이자소득의 발생이 원천적으로 불가능하다. 연체가산금은 계약 위반에 따른 지연배상금이기 때문에 당연히 기타소득이다.

5. 결

계약의 해제시 반환금, 지연배상이나 위약금과 관련하여선, 세무행정기관의 예규는 물론 대법원의 판례에도 너무나 많은 오류가 있다. 이 글이 오류의 축소에 기여하기를 바란다.