기본의무 형성법률 위헌심사

 

 

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요약

제37조 제2항의 비례심사(과잉금지원칙)는 기본권보다 하위에 있는 공익을 위해 기본권을 제한할 때 사용되는 것으로서, 기본권과 동위에 있는 기본의무 형성법률의 위헌심사에는 적용될 수 없다. 기본의무에 주관적 기본권으로 대항하는 경우 서로 나도 헌법에서 인정된 것이라고 끊임없이 다투는 사태를 가져와 비례심사는 기껏해야 기본권의 본질적 내용의 침해 여부만을 검토하는 것으로 격하된다.
기본의무는 국민의 공동체를 위한 희생이므로 효율과 공평은 기본의무 형성에 대한 본질적인 심사기준이라 할 수 있다. 기본권의 기본의무에 대한 관여의 근거는 그 객관적 가치질서성에서 찾을 수 있다. 기본권의 객관적 질서성은 기본의무 영역에서도 기본권적 가치가 준수될 것을 요구한다. 국가가 기본의무의 효율과 공평만 추구하다가 국민의 기본권이 침해될 수도 있으므로 의무 형성 시 국가는 국민의 기본권을 보호해야 할 의무가 있다. 따라서 기본의무 형성법률 위헌심사의 내용은 효율과 공평, 국가의 기본권보호의무의 이행 여부이며, 효율과 공평은 기본의무 형성의 전문성과 복잡성으로 인해 합리성 심사에 의하고 기본권보호의무는 권력분립원칙상 과소보호금지의 원칙이 적용된다.

 

주제어:
   기본의무, 위헌심사, 기본권보호의무, 납세의무, 병역의무, 기본권제한

 

 

 

기본의무 형성법률 위헌심사

Ⅰ. 문제상황

납세의무와 국방의무는 헌법상 의무로서 법률에 의해 구체화된다. 기본의무 형성법률의 위헌 여부가 문제 된 경우, 헌재는 기본의무 형성법률이 재산권이나 양심의 자유와 같은 기본권에 대한 제한이라 보아 비례원칙을 적용하여 위헌 여부를 판단하고 있다. 헌재가 기본의무 형성법률과 기본권 제한법률의 유사성에 대한 이론적 검토를 한 바는 없는 것 같다. 헌재는 단순히 기본의무가 기본권제한과 유사한 작용을 하므로 기본권제한에 대한 심사방식을 적용하는 것이 당연하다고 보는 듯하다. 그러나 기본의무와 기본권제한이 유사하지 않다면 이와 같은 헌재의 관행은 위헌심사의 부실이나 결론과 논증의 모순을 가져올 위험성이 있다. 기본의무 형성법률이 기본권 제한법률과 같은 논리구조하에 위헌심사가 가능한지, 가능하지 않다면 기본의무 형성법률에 대한 위헌심사는 어떻게 달라져야 하는지를 검토하는 것은 기본의무 형성법률에 대한 위헌심사의 정치화를 위해 꼭 필요한 작업일 것이다.

Ⅱ. 기본의무 형성법률을 기본권 제한법률과 같이 심사하는 것이 가능한가?

헌재는 기본권제한이 헌법적으로 정당화되기 위해선 목적의 정당성, 방법의 적절성, 침해의 최소성, 법익의 균형성의 요건을 충족시켜야 한다고 하며 이를 비례원칙에 의한 심사로 본다. 목적의 정당성을 제외하고는 각각 독일의 적합성, 필요성, 좁은 의미의 비례성의 원칙을 의미하는 것으로 평가된다. 헌재와 학설은 대체로 헌법 제37조 제2항의 '국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여'라는 문언을 비례원칙의 헌법적 근거로 제시한다. 기본권은 그것이 제한되는 경우에는 최소로 침해될 것을 요구하는 특성이 있고 이 특성이 비례원칙의 근거가 된다는 견해도 있다.
기본의무와 기본권제한에 대한 이론적 검토에 앞서 기본의무와 기본권제한의 유사성을 가정하고 비례원칙을 적용하여 심사하여 보자. 납세의무와 병역의무가 기본권제한과 본질적으로 다르다면 비례원칙에 의한 심사의 문제점이 자연스럽게 드러날 것이다.
목적의 정당성과 수단의 적절성에선 문제가 없다. 세금은 정부 재원의 조달을 위한 것이고 병역은 국방을 위한 것이므로 목적은 정당하다. 조세는 재정수요 충족수단이고, 징병제는 군인자원의 확보수단이므로 수단은 적절하다.
침해의 최소성에선 문제가 서서히 나타난다. 정부가 전매사업이나 정부기업의 이윤을 통하여 재정수요를 충족할 수 있으므로 조세는 침해의 최소성에 반한다는 주장도 있을 수 있으나, 현대의 사회국가에선 정부재정의 규모가 막대하므로 전매사업이나 정부기업을 통한 재원 확보의 가능성만으로 침해의 최소성을 부인하기는 어려울 것이다. 문제는 조세부담률의 수준이다. 조세부담률이 현재 국민총소득의 20%라 가정하자. 조세부담률을 19%로 줄이고 재정지출도 줄이자는 야당이 선거에서 승리하여 그대로 실행하였다. 국민도 큰 불만은 없었다. 그렇다면 조세부담률을 20%로 하였던 세법은 최소침해성에 반하여 위헌이었다고 할 것인가? 19%로 변화된 세법도 위헌의 의심에서 벗어날 수는 없다. 조세부담률을 18%로 낮추어 재정지출을 줄여도 정부가 계속 굴러갈지도 모르고 국민은 줄어든 조세와 재정규모에 더 만족할지도 모르기 때문이다. 헌재는 조세부담률의 가능한 최저수준을 심사해야 한다. 그것이 가능하고 바람직한가?
모병제가 가능하더라도 모병제를 위해서는 막대한 세수의 증가가 있어야 할 것이므로 징병제가 침해의 최소성에 반한다고 보기는 어려울 것이다. 그러나 복무기간에 대해선 조세부담률의 결정과 같은 문제가 발생한다. 만약 복무기간이 3년이었는데 2년으로 줄였어도 국방에 문제가 없었다면 과거 복무기간이 3년이었던 병역의무는 위헌이라고 보아야 할 것인가? 복무기간을 1년 9개월로 줄여도 국방에 아무 문제가 없다면 현재 2년으로 규정된 복무기간은 위헌인가? 헌재가 국방을 위해 최소로 필요한 복무기간을 입법부에 정해줄 수 있는가?
침해의 최소성을 납세자 개인별로 심사하면 최소침해성 기준의 문제는 확연해진다. 현재 누진세가 시행되고 있고 현재의 조세부담이 최소침해의 원칙을 충족시킨다고 가정하자. 같은 세수의 비례세로 세법이 변경되었다. 이 경우 고소득자의 조세부담은 줄어들고 저소득자의 조세부담은 늘어난다. 세수는 그대로이므로 공익은 같은데 저소득자는 조세부담이 늘어났으므로 최소침해성은 인정되지 않게 된다. 그렇다면 비례세제는 위헌인가? 반대로 바뀐 비례세제에서 최소침해성이 인정된다고 가정하면, 변경 전 누진세제에서 고소득자에게 최소침해성이 인정되지 않았던 것인가? 즉 변경 전 누진세제가 위헌이었던 것인가? 결국, 납세의무의 최소침해성이 인정되기 위해선 헌재가 누진세든 비례세든 어떤 특정한 조세체계를 정해 주어 개인별로 조세부담의 최소한이 정해져야 한다는 결론에 도달한다. 이것이 가능한가? 이것이 헌법이 헌재에 요구하는 내용인가? 병역의무에 대해서도 같은 이야기가 가능하다. 아주 건강한 사람은 3년 조금 건강한 사람은 1년 복무하는 제도와 조금 건강한 사람이나 아주 건강한 사람이나 모두 2년 복무하는 제도가 국방효과에서 같은 경우 3년·1년제가 합헌이라면 2년제는 조금 건강한 사람에게는 최소침해성을 충족시키지 못하고 2년제가 합헌이라면 3년·1년제는 아주 건강한 사람에게는 최소침해성이 없게 된다.
침해 최소성의 심사를 완화하여 문제를 해결한다고 가정하자. 그러나 법익균형성에 이르러선 심사강도의 완화를 통해서도 해결할 수 없는 문제가 발생한다. 납세와 병역의무의 형성에서 수단의 적절성과 최소침해성이 인정된다면 법익균형성은 따져서는 안 된다. 납세와 병역은 공동체의 유지에 필수불가결한 사항이므로 재산이나 자유의 침해가 커서 법익균형성이 인정되지 않더라도 공동체는 그것이 최소한의 것이라면 납세와 병역을 강요할 수밖에 없다고 해야 하기 때문이다. 군인은 전쟁 시 일부는 죽는다. 일부는 죽을 줄 알면서도 입법자는 군인에게 전쟁에 나갈 것을 의무로 규정한다. 특정한 작전의 경우 거의 다 죽을 줄 알면서도 임무를 부여하기도 할 것이다. 죽게 되는 사람의 입장에선 어떤 가치도 자신의 생명과 비교할 수는 없을 것이다. 이 경우 법익균형성은 없다. 그래도 합헌이다. 물론 생명도 상대적 가치이고 국가의 존속은 죄 없는 생명을 뺏을 정도의 중요성이 있어 법익균형성이 있다고 강변할 수도 있을 것이다. 그렇다고 법익균형성의 문제가 해결되지는 않는다. 도대체 처음부터 납세의무나 병역의무의 형성에서 법익균형성의 문제는 무의미하고 부담의 공평성이 문제 되기 때문이다.
어떤 세수의 총량, 병역의 총량이 필요하다고 가정하자. 국민을 위하는 정부는, 국민의 기본권을 존중하는 정부는 필요한 총량을 최소화하려고 노력할 것이다. 그래서 어떤 필요한 총량이 정해졌다. 이다음 정해져야 할 것은 누가 그것을 부담하는가이다. 빈자의 백원이든 부자의 백원이든 정부에게는 똑같은 백원이다. 헌법은 이때 공평하고 합리적으로 부담이 배분될 것을 요구할 것이다. 부자에게는 많이 부과하고 빈자에게는 적게 부과하는 것은 부담을 공평하게 배분하기 위한 것이다. 부자에게 많이 부과하고 빈자에게 적게 부과해야 법익균형성이 유지되기 때문이 아니다. 부자와 빈자에게 공익(필요한 세수의 총량)은 같다. 빈자에 대한 백원침해나 부자에 대한 백원침해나 재산 침해의 양은 같다. 부자이므로 더 많은 재산이 침해되어야 법익균형성이 있다고 말할 근거가 없다. 부자가 무슨 잘못을 했기에 더 많은 재산을 침해당해야 된다는 말인가? 오히려 빈자에겐 사회복지지출이 필요하므로 재산 침해와 정부지출 필요성을 균형 시키기 위해선 빈자에게 더 많은 세금이 부과되어야 할 것이다. 납세의무에 법익균형성 원칙을 적용하면 인두세나 합헌이라 판정받을 것이다.
세금 부담자의 재산 침해와 필요한 세수 총량 간의 법익 균형을 고려하여 세금이 부과되는 것이 아니라, 필요한 부담을 공평하고 합리적으로 배분하기 위해서 소득을 기준으로 또는 재산이나 다른 경제활동을 기준으로 세금이 부과되는 것이다. 병역의무도 마찬가지로 필요한 부담을 합리적이고 공평하게 배분할 목적으로 복무의무자와 복무기간이 정해지는 것이지 병역부담자의 자유 침해와 국방 간의 법익균형을 맞추기 위해 복무의무자와 복무기간이 정해지는 것이 아니다. 기본의무는 개인에 대한 침해와 공익 간 균형이 문제 되는 것이 아니라 개인 간 공평한 부담의 배분이 문제 된다. 법익균형과 전혀 무관하게 만들어진 법률에 법익균형성이라는 자를 사용하는 경우 그 판단이 자의적이게 되어 헌법적으로 수용하기 어려운 이상한 결론이 도출될 수도 있을 것이다.
기본의무의 침해적 측면에 주목하여 기본의무 형성법률의 위헌심사에 기본권제한에 대한 비례원칙을 적용하는 심사방식은 위에서 본 바와 같이 거의 불가능하고 부적절할 뿐만 아니라 헌재와 입법부의 기능분배(권력분립) 차원에서도 문제를 일으킨다.
헌재가 타국가기관을 통제하는 데 있어서 다른 기관의 기능까지 행사하여서는 안 된다. 헌재가 최소한의 조세부담률을 결정하고 최소한의 군복무기간을 결정할 수도 없고 결정해서도 안 된다. 기본의무는 공동체의 존속에 매우 중요하므로 소수 현자의 최소한의 필요성 판단에 맡길 수 없다. 기본권을 제한하는 공공복리처럼 있어도 그만 없어도 그만인 것이 아니다. 국방의무에 대한 현자의 최소침해 판단이 틀릴 경우(최소로 침해했는데 헌재가 그것이 과잉이었다 판단하여 국방의무를 축소하는 입법을 하게 한 경우) 공동체는 안보의 공백을 받게 될 수도 있다. 헌재는 그러한 위험을 부담할 기관이 아니다. 헌재는 의무 형성에 있어 최선의 대안을 탐색하는 기관이 아니다. 최선의 대안을 탐색하는 것은 입법부이고 그 대안에 책임져야 하는 것도 입법부이다. 헌재는 입법부의 대안이 최선이 아니라 하여도 그것이 한계를 넘어선 것이 아닌 한 입법부의 대안을 부정할 수 없다. 기본의무 형성법률을 기본권의 제한으로 보아 제37조 제2항의 비례심사를 하는 것은 권력분립의 관점에서도 부적절하다.

Ⅲ. 기본의무와 기본권제한의 구별

제37조 제2항의 비례심사는 기본권의 보호영역을 전제로 한다. 비례심사는 원래 기본권에 의한 보호영역인데 공공복리상 제한할 필요가 생긴 경우에 대한 기준이다. 공공복리는 기본권의 하위개념이다. 공공복리의 필요성이 아무리 커도 기본권에 대한 침해가 더 크다면 그 공공복리는 포기될 수 있다. 그래서 제37조 제2항은 '필요한 경우에 한하여'라 규정하고 있다. 그러나 기본의무는 공동체의 성립과 함께하는 것으로서 항상 필요한 것이므로 제37조 제2항의 '국가안전보장·질서유지 또는 공공복리'와는 차원이 다르다. 기본의무를 통해 공동체가 확보하는 것은 기본권의 제한이나 침해 정도와 무관하게 공동체의 유지를 위해 꼭 필요한 것이다. 기본의무가 본질적으로 기본권제한이라면 제38조와 제39조는 불필요하다. 기본의무가 공익을 위한 기본권의 제한이라면 제37조 제2항에 의해 처리되므로 모양도 안 좋은 의무규정을 별도로 설치할 필요는 없을 것이다.
기본의무와 기본권은 공동체와의 관계에서 동등한 위치의 개념이다. 주권자인 국민은 기본의무를 형성하는 법률이 합리적이고 헌법의 가치질서에 맞는다고 생각하면 공동체의 존립을 위해 법률로 구체화된 기본의무를 수인한다. 국민은 기본의무가 기본권을 침해하지 않기 때문에 수인하는 것이 아니라 그것이 정당하기 때문에 받아들인다. 기본의무는 기본권의 정당한 제한이 아니라 그 자체로서 정당한 것이어야 한다. 기본의무에 속하는 부담은 기본권의 직접적 보호영역 밖에 있다. 기본권과 기본의무는 우열관계에 있지 않다. 양자는 서로의 독자적 영역이 있다고 보아야 한다. 기본의무는 기본권이라는 가치에 반하지 못하고 기본권은 공동체 형성의 현실적 기초인 기본의무를 무시할 수 없다. 공동체의 형성에서 기본권은 사회통합의 공감적 가치로서 기능하며 기본의무는 공동체의 물질적 기초로서 기능한다. 이상적 정신적 가치가 우월하고 현실적 물질적 기초가 열등하다고 말할 수는 없다. 양자 사이의 긴장과 갈등관계는 어떤 일방(기본권)을 우위에 두고 다른 일방(기본의무)을 하위에 두어 해결할 수는 없고 양자의 경계를 올바르게 설정함으로써 해결해야 한다. 기본의무는 기본권보장의 수단이 아니라 공동체 보장의 수단이라 보아야 한다. 공동체의 존속은 기본권과 기본의무가 함께 있을 때 가능하다. 공동체의 형성에서 기본의무는 기본권의 정당한 제한 즉 기본권의 하위요소로서 기능하는 것이 아니라 그 자체 독자적으로 기능한다.

Ⅳ. 기본의무 형성법률에 대한 위헌심사

기본의무 형성에서도 법치주의가 적용된다. 국회는 정당한 입법절차를 거쳐야 하며, 기본의무에 관한 중요사항을 명확하게 직접 규정하여야 하고, 소급적으로 의무를 부과하지 않아야 함은 당연하다. 법치주의에 관한 한 헌재의 기존 심사방식이 타당하므로 별도로 논할 것은 없다.
기본의무 형성법률 위헌심사에 공익과 기본권제한의 비례라는 심사방식을 사용할 수 없다면 어떻게 기본의무 형성법률을 심사해야 하는가? 입법자의 기본의무 형성에 대해 헌법은 어떤 기준을 부여하고 있으며 기본권은 어떤 방식으로 기본의무 형성에 관여해야 하는가?

1. 효율과 공평

납세와 병역은 공동체가 대가 없이 국민에 강제하는 것이다. 국민의 입장에선 공동체를 위한 희생이다. 같은 효과를 낸다면 희생은 최소한이어야 한다. 즉 의무는 효율적으로 부과되어야 한다. 희생을 낭비하면 더 많은 희생을 강요하게 된다. 재산이나 자유의 침해 정도뿐만 아니라 의무가 국민의 경제행위나 인생계획을 왜곡하는 효과와 제도의 집행비용도 국민의 희생으로서 고려되어야 한다. 희생이 공평하지 않게 분배된다면 공동체는 내부의 불만으로 그 기초가 위협받을 것이므로 희생은 공평하게 배분되어야 한다. 공동체가 추구하는 가치가 무엇이건 모든 공동체는 기본의무 형성에 있어선 효율과 공평을 추구해야만 한다. 효율과 공평은 기본의무의 개념에 내재하는 요소로도 볼 수 있을 것이다. 효율과 공평을 기본의무 형성의 본질적 기준으로 인정하지 않더라도 우리 헌법이 개인의 자유를 최고가치의 하나로 인정하고 모든 영역에서의 차별을 금지하고 있다는 것을 고려하면 효율과 공평을 입법자가 기본의무 형성 시 지켜야 할 헌법적 기준으로 보는 데 큰 문제는 없을 것이다. 

기본의무의 구체적 설계, 총량의 결정과 그 배분이 효율적이고 공평한가의 판단은 전문적이고 정치적인 사안이다. 재정의 규모결정과 세수예측, 세목의 구성과 비중에 대한 결정, 세제의 사회경제적 효과, 국방에 필요한 군인수 결정, 안보환경의 변화예측 등에는 많은 전문적 판단이 필요하고 이해의 대립이 있다. 이러한 경우 입법자의 형성의 자유가 광범위하게 인정된다. 헌법이 명확한 개념으로 규정한 경우 입법재량은 협소하나, 불확정개념이나 단순한 법률유보만을 규정한 경우 입법재량이 넓은데 제38조와 제39조는 단순히 법률유보만을 규정하고 있다. 입법자의 형성의 자유가 광범위한 경우 헌재는 위헌심사 시 합리성(자의금지) 기준을 사용하고 있으므로 기본의무 형성법률의 효율성과 공평성 심사에 있어서도 합리성 기준이 적용되어야 할 것이다.

2. 기본권의 관여 통로

효율적이고 공평하면 기본의무는 항상 합헌인가? 효율과 공평이 모든 공동체의 기본의무 형성 시 요구되는 기준이라면 우리 헌법이 다른 헌법(사회주의 헌법, 미국 헌법, 독일 헌법 등)과 달리 기본의무에 대해 요구하는 것은 무엇인가?
헌재의 기본권제한으로의 접근은 논리적으로 성립할 수 없다. 납세의무는 국가가 국민으로부터 재산을 뺏는 것을 당연시하고 병역의무는 신체나 양심의 자유 박탈을 당연시하는데 거기에 재산권이나 자유권으로 대항시키는 것은 뭔가 이상하다. 헌재도 이를 인식하여 세법에 관한 위헌심사 시 '원칙적으로 조세의 부과징수는 국민의 납세의무에 기초하는 것으로서 재산권의 침해가 되지 않으나, 그에 관한 법률조항이 조세법률주의에 위반되고 이로 말미암은 자의적인 과세처분권 행사에 의하여 납세의무자의 사유재산에 관한 이용수익처분권이 중대한 제한을 받게 되는 경우에는 예외적으로 재산권의 침해가 될 수 있다.'라고 반복하여 말하고 있다. 그러나 이러한 언급은 무의미하다. 조세법률주의에 위반된다면 즉 법치주의에 위반된다면 그것만으로 위헌이므로 따로 재산권의 침해 여부를 따질 필요 없이 위헌이라 판단해야 한다. 헌재의 언급에 의하면 세법이 조세법률주의에 위반되지 않는다면 헌재가 말한 원칙으로 돌아가 조세의 부과징수는 재산권의 침해가 되지 않는다고 해야 한다. 조세법률주의를 심사하면 되고 재산권침해는 심사할 필요가 없게 된다. 헌재는 재산권이 납세의무에 관여하는 논리적 근거를 제시하지 못하고 있다.
기본권의 기본의무에 대한 관여는 그 객관적 가치질서성에서 찾아야 한다. 기본권의 객관적 질서성은 방사적 효과를 나타내서 공법은 물론이고 민법을 비롯한 사법질서에 영향을 주어 기본권적 가치가 이러한 영역에서 준수되도록 요구한다. 기본권의 객관적 질서성으로 인해 사적자치원칙은 기본권의 한계 내에서만 유효하게 된다. 기본권의 대사인적 효력의 문제는 사인에 의한 사인의 기본권적 법익에 대한 침해를 국가가 적극적으로 보호해야 한다는 것이므로 사법질서에 있어서 기본권보호의무의 적용문제가 된다. 원래 사적자치원칙은 자유주의 헌법의 가치질서에 맞는다. 그러나 강자가 사적자치원칙을 이용하여 약자의 권리를 침해하는 경우가 발생하여 국가가 약자의 기본권을 보호한다. 기본권이 사적자치를 배제하고 홀로 사법질서를 지배할 수는 없으며 사적자치를 주장하는 강자의 자유도 원래 기본권으로 보호되는 것이므로 약자의 기본권을 어느 정도 보호하고 강자의 자유를 어느 정도 제한할 것인가에 대해선 입법자에게 광범위한 형성의 자유가 부여된다. 입법자의 기본권보호의무 이행 여부에 대한 헌재의 심사는 권력분립원칙상 과소보호금지원칙이 사용되어야 한다.
사법질서에 대한 기본권의 개입논리는 그대로 기본의무에 적용될 수 있다. 기본권의 객관적 질서성은 기본의무 영역에서도 기본권적 가치가 준수될 것을 요구한다. 국가가 기본의무의 효율과 공평만 추구하면 국민의 기본권이 침해될 수도 있으므로 의무 형성 시 국가는 국민의 기본권을 보호해야 한다. 기본의무의 효율과 공평은 기본권의 한계 내에서만 유효하게 된다. 기본권이 효율과 공평을 배제하고 홀로 기본의무 형성을 지배할 수는 없으며, 기본의무 형성에서의 효율과 공평도 원래 헌법상 요구되는 것이므로 국민의 기본권을 어느 정도 보호하고 효율과 공평을 어느 정도 제한할 것인가에 대해선 입법자에게 광범위한 형성의 자유가 부여된다. 입법자가 기본의무 형성에서 기본권보호의무를 이행하였는지 여부에 대한 헌재의 심사는 권력분립원칙상 과소보호금지원칙에 의하게 될 것이다.
사법질서의 경우 침해자인 사인과 보호자인 국가가 분리되지만, 기본의무의 경우 잠재적 침해자인 국가와 기본권의 보호자인 국가가 동일한 주체라는 점에서 기본의무 형성에 대해 기본권보호의무를 적용하는 것에 의문이 일 수 있다. 그러나 국가의 역할을 기본의무의 합리적 형성자와 기본권의 보호자로 개념상 구분할 수 있으며, 기본권이 사법질서에 관여할 때 사적 영역의 독자성으로 인해 보충적으로 개입하는 수단이 기본권보호의무인 것처럼, 기본의무 영역의 독자성을 인정한다면 기본권이 제한 없이 기본의무에 개입하기보다는 기본권보호의무를 통해 관여하여야 한다는 점에서, 잠재적 침해자와 보호자의 동일성이 기본권보호의무의 적용을 배제하는 요소가 된다고 보기는 어려울 것이다.

3. 새로운 심사방식

기존의 심사방식은 기본의무를 기본권제한으로 본 결과 기본의무가 그 자체 독자적 논리에 따라 합리적으로 형성되었는지가 제대로 검토되지 않았다. 기본의무를 기본권제한으로 보는 경우 직접 관련된 기본권을 심사해야 하므로 조세는 재산권과 평등권, 병역의무는 자유권과 평등권만 고려하게 되므로 기본의무에 대한 기본권의 관여통로가 오히려 제한되었고, 기본의무와 기본권이 서로 나도 헌법에서 인정된 것이라고 끊임없이 다투는 사태를 가져와 비례심사는 기껏해야 기본권의 본질적 내용의 침해 여부만을 검토하는 것으로 격하되었다.
기본의무는 기본권과 동등한 지위에 있으므로 주관적 기본권의 간섭 없이 그 자체 논리에 따라 합리적으로 형성되어야 한다. 기본의무의 합리성에 대한 기준으로 일응 효율과 공평을 생각할 수 있을 것이다. 기본권은 그 객관적 가치질서성으로 인해 공동체의 모든 영역에 관여하므로 기본의무 형성에 있어서도 기본권이 적절히 보호되었는가의 여부가 검토되어야 한다. 기본의무 형성의 합리성인 효율과 공평, 기본권 보호의무 양자는 분리된 기준이 아니라 상호보완적인 기준으로 작용해야 한다. 예를 들어 효율성과 공평성이 확실히 인정된다면 기본권보호의무의 심사강도는 축소될 수 있을 것이고 효율성도 공평성도 의심스럽다면 기본권보호의무의 이행에 대한 심사강도가 상대적으로 강화되어 기본권보호의무에 약간의 흠결만 있어도 위헌이라 판단할 수 있을 것이다.
기본의무를 기본권제한으로 보아 과잉금지원칙을 적용하지 않고 기본권보호의무가 관여하는 영역으로 보아 과소보호금지원칙을 적용하면 기본권의 역할이 축소될 수도 있다는 걱정은 기우에 불과하다. 지금까지의 과잉금지원칙 심사는 명목일 뿐이었고 헌재의 위헌심사에서 기본권은 기껏해야 법치주의 검토나 의무형성의 합리성 여부에 대한 논증의 보조수단으로서의 역할밖에 하지 못하는 경우가 많았다. 기본의무를 독자적 영역으로 인정할 때 효율과 공평을 고려할 수 있고, 기본권의 역할통로는 국가의 기본권보호의무라는 사실을 인정할 때 관련된 모든 기본권을 적절히 심사할 수 있고 의회와 헌재의 역할분담이 적절해진다. 헌재의 심사를 부실하게 하는 원인이 있다면 그것은 과소보호금지원칙이 아니라 기본의무 형성의 효율 공평과 관련 기본권질서에의 구체적 영향을 따지는 데 필요한 전문성의 부족일 것이다.

Ⅴ. 새로운 심사방식의 적용

기본의무 형성법률 위헌심사 시 효율과 공평, 국가의 기본권보호의무를 심사하는 방식은 기존의 심사방식과 크게 다르다. 과연 새로운 심사방식이 더 타당하고 논리적인 심사를 가능하게 하는가? 이하에서는 기본의무에 관한 몇 가지 쟁점에 새로운 심사방식을 적용하여 봄으로써 이 물음에 답하고자 한다.

1. 양심의 자유와 병역의무

양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유와 병역의무가 문제 된 사건에서 헌재는 대체복무제의 채택 여부는 입법자에게 광범위한 형성의 자유가 있어 현 단계에서 대체복무제를 도입하기는 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없다 하여 합헌결정을 하였다.
헌재는 병역의무 형성이 효율적인가의 여부에 대해 고려하지 않았다. 양심상 병역거부자들에게 병역을 강요해서 국방에 도움이 되는가를 고려했어야 한다. 양심상 병역을 수행할 수 없는 이들을 강제로 전방에서 복무하게 하였다. 전쟁이 나도 양심상 총을 쏠 수 없는 이들이 전방에 있다면 공동체의 방위에 커다란 위험이 된다. 그렇다고 이들의 병역의무를 면제하면 불공평하고 이들을 처벌하면 인적 자원을 낭비하는 것이 되고 정부의 비용만 늘어난다. 따라서 양심의 자유를 보호하기 위해서가 아니라 국방의 효율성과 병역의무의 공평성을 위해서 대체복무제도는 꼭 필요하다. 천문보다 지리가 중요하고 지리보다 인화가 중요하므로 공공 복지시설을 만들고 양심상 병역거부자들을 이런 시설에서 복무하게 하는 것도 국방에 충분히 효과적이다.
헌재는 양심의 자유에 대한 보호의무에 대해서도 고려하지 않았다. 대체복무를 병역의무보다 무겁게 하는 단순한 방법만으로 병역의무의 회피가 방지될 수 있으므로 병역의무의 효율과 공평에 대한 사소한 위험도 없이 양심의 자유를 절실하게 원하는 사람들을 보호할 수 있다. 따라서 대체복무제를 도입하기 어렵다고 본 입법자의 판단은 현저히 불합리하고 명백히 잘못되었다고 볼 수 있다.

2. 여성과 병역의무

병역의무는 공동체에 대한 봉사이다. 병역법은 여성과 신체허약자는 공동체를 위해 아무것도 할 수 없는 무능한 존재로 규정하고 이들에겐 병역의무 또는 대체복무의무를 부여하지 않고 있다. 현재의 병역의무는 병역의무자에게뿐만 아니라 여성과 신체허약자 등 병역면제자들에게도 그들의 존엄성이 무시당했다는 점에서 불공평한 제도라 볼 수 있다. 인화를 위한 복무 즉 복지국가를 현실화시키기 위한 복무는 여성과 신체허약자도 충분히 수행할 수 있고 그 국방효과는 직접적 방위를 위한 복무에 못지않다. 현재 남성도 산업체, 보건소, 경찰, 공익요원으로서의 근무를 통한 실질적인 대체복무를 하고 있는데 여성과 신체허약자라고 이와 비슷한 복무를 못할 이유가 없다.
모성보호를 이유로 여성에겐 복무의무가 부과되지 않아야 한다는 견해도 있으나, 임산부와 유아를 양육해야 하는 여성의 복무의무는 유예될 수 있도록 하면 모성보호에 문제는 없다. 모성과 신체허약자의 보호는 공동체를 위한 봉사에서의 무능력자로 규정하는 방식을 통해서가 아니라 모성과 신체허약자를 실질적으로 보호할 수 있는 제도를 마련하는 방식을 통해야 한다. 여성과 신체허약자 자신들이 공공 탁아시설 등에서의 대체복무를 통해 모성과 신체허약자의 보호제도에 이바지하도록 할 수도 있을 것이다. 따라서 여성과 신체허약자를 의무복무 대상으로 하더라도 모성이나 신체허약자에 대한 기본권보호의무를 소홀히 했다고 볼 수 없다. 오히려 이들의 대체복무를 통해 모성과 신체허약자의 기본권보호를 강화한다면 이들에 대한 복무의무 부여는 병역의무의 공평성을 높일 뿐만 아니라 기본권보호의무의 이행도 강화하는 효과가 있을 것이다.

 3. 상속세 과세 시 지배권 프리미엄 의제

상속세 및 증여세법 제63조 제3항은 최대주주 및 그와 특수관계에 있는 주주의 주식에 대하여 주식평가액의 100분의 20을 가산하되, 최대주주가 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30을 가산하도록 규정하고 있다. 헌재는 이 조항이 주식의 가치 및 회사 지배권의 특성을 감안한 바탕 위에 공평한 조세부담을 통한 조세정의의 실현 요구, 징세의 효율성이라는 조세정책적, 기술적 요구를 종합적으로 고려하여 결정되었고 개개 법인에 존재하는 지배권의 가치를 개별적으로 정확하게 파악하는 것은 어렵다는 이유로 입법형성권의 한계를 일탈하지 않아 평등권이나 재산권의 침해가 아니라 하였다.
 그러나 이 조항은 극단적으로 조세부과의 효율을 추구한 나머지 공평성을 침해하고 재산권에 대한 최소한도의 보호의무도 불이행한 것으로 볼 수 있다. 지배권 프리미엄은 지배권이 이전되는 경우에만 발생한다. 특수관계는 일반적으로 부당행위가 발생할 수 있는 범위의 관계를 의미하는데, 특수관계가 있다는 것과 특수관계자들이 함께 지배권을 행사하는 것과는 명백히 구별된다. 그런데 이 조항은 최대주주와 특수관계에 있는 주주의 주식에까지 프리미엄을 의제하여 특수관계는 있어도 지배권과는 상관없는 주주에게 불공평하고 부당한 조세부담을 지운다. 또 최대주주라도 지배권이 없을 수가 있는데 이 경우엔 지배권이 있는 주식에 대해선 할증과세하지 않고 지배권이 없는 주식에 할증과세하는 부조리를 범하게 된다. 프리미엄의 가액은 그 계산이 어려워 획일적인 할증률을 의제한다고 하더라도 할증과세할 대상 주식의 판단은 정확해야 하며 그 파악이 어려운 일도 아닌데 이 조항은 할증대상 주식의 판단을 명백히 불합리하게 규정하고 있다.
헌재가 지배주주와 특수관계에 있지만, 지배권 행사와는 무관한 주주에 대한 최소한의 기본권보호의무를 고려했다면 다른 결론을 도출했을 것이다. 단순한 특수관계자인가 지배권자에 포함되는 특수관계자인가는 과세관청이나 법원이 객관적인 자료에 의해 큰 부담없이 충분히 정당하게 판단할 수 있으므로 할증대상에서 지배권이 없는 특수관계자들을 제외해도 납세의무의 효율과 형평에 대한 위험이 거의 없다. 그런데도 이 조항은 과세관청과 법원의 사소한 노력을 절약하기 위해 지배권 없는 특수관계자의 재산권이 침해되도록 내버려두고 있다.

 4. 종부세 결정
  

가. 세대별 합산 위헌

입법자의 종부세 도입 취지는 계층 간 부동산 보유 불균형을 완화하고 충분한 세수를 확보하자는 것이었다. 종부세 과세단위를 개인으로 하면 보유의 불균형 완화목적이 크게 저해되고 세수도 많이 감소하게 되므로 입법자는 세대를 과세단위로 하였다. 세대가 무관한 다수의 집합이 아니라 경제적 신분적으로 밀접한 사람들의 집합이라는 점에서 입법자의 과세단위 선택에 큰 불합리나 불공평은 없었다.
그런데 헌재는 세대를 과세단위로 한 것에 대해 1인으로 구성되는 세대와 다수로 구성되는 세대 간 평등의 문제로 파악하고 비례원칙에 의해 심사하여 위헌이라 판단하고 있다. 그러나 헌재가 이를 평등의 문제로 본 것은 논란의 소지가 있다. 혼인하지 않은 개인도 한 세대이므로 과세단위가 모두 세대인 점에서는 차이가 없으므로 평등이 문제 될 이유가 없기 때문이다.
헌재가 세대별 합산을 문제 삼고자 했다면 세대별 합산이 혼인의 자유를 제약하는 효과나 혼인상태에 있는 자들에게 법률상 이혼을 유도하는 악영향을 논했어야 한다. 즉 입법자가 과세의 효율성과 공평성만을 위해 세대별 합산을 도입한 결과 혼인의 자유와 가족생활에 대한 국가의 보호의무가 명백히 등한시되었으므로 위헌이라는 논리를 전개했어야 한다.

나. 1주택자 이외의 세 부담 합헌

헌재는 종부세가 재산권의 본질적 내용을 침해하지 않고 부동산 전부를 무상으로 몰수하는 효과는 없으므로 합헌이라 한다. 명목상 과잉금지원칙을 적용하였다고 주장하나 재산권의 본질적 내용 침해 여부를 검토한 것에 불과하다. 과잉금지원칙을 적용할 수 없는 곳에 과잉금지원칙을 적용시킨 결과, 본질적 내용의 침해 여부 검토만 하고 최소침해성이니 법익균형성이니 하는 용어들은 이곳저곳에 무의미하게 흩어져 있게 되었다.
세 부담을 문제 삼는다고 하여도 재산권보호의무를 통해 검토하여야 한다. 세 부담과 세 부담으로 말미암은 자산의 시장가격 하락으로 납세자가 지게 되는 불이익이 국가의 재산권 보호의무에 비추어 용인될 수 있는가를 검토한다면, 최소한 본질적 내용의 침해 금지 이상을 심사할 수 있을 것이고 논증의 정합성도 제고될 것이다. 이때 입법자가 정한 납세의무를 효율적이고 공평하다고 보면 재산권 보호의무 이행에 대한 심사강도는 상대적으로 완화될 것이고, 납세의무의 효율과 공평성이 의심된다면 재산권 보호의무가 불이행되었다는 판단을 상대적으로 더 쉽게 할 수 있을 것이다.
  

다. 1주택자에는 위헌

보유과세는 재산보유 사실을 과세요건으로 한다. 소득이 없어도 세금은 내야 한다. 1주택자는 물론 다주택자라도 돈이 없으면 집을 팔아야 한다. 헌재는 1주택자의 경우 종부세로 인해 주택의 처분을 강요당하여 재산권이 침해된다고 결론지었다. 그러나 돈 없어 세금 못 내는 모든 사람이 자산의 처분을 강요당하므로 헌재의 논거는 적절하다고 보기 어렵다. 헌재의 견해에 의하면 보유세의 본질이 변해야 한다. 즉 세금을 낼 수 없어 보유물을 팔도록 하는 보유세는 위헌이므로 보유세는 보유과세 대상 자산 이외의 자산이 충분하여 보유세를 마련할 수 있거나 소득이 충분한 사람에게만 과세되어야 합헌인 세금이 된다. 종부세가 보유과세라는 점에서 헌재가 1주택을 특별한 고려요소로 삼은 것은 올바르다고 보기 어렵다.
어떻든 1주택자에 대한 특별취급의 당부당은 논외로 하고, 헌재가 1주택자의 딱한 사정을 고려하고 싶었다면 쾌적한 주거생활의 자유나 자산선택의 자유에 대한 국가의 보호의무에서 위헌의 근거를 구했어야 한다.

Ⅵ. 맺는 말

기본의무 형성 시 기본권이라는 가치를 존중하여야 하는 것은 당연하다. 그러나 기본권과 기본의무는 그 크기를 비교하여 기본권이 항상 커야 하는 관계에 있는 것은 아니다. 공동체는 가치로만 성립하지는 않는다. 현실적 기초는 가치만큼 중요하다. 가치가 침해되어도 최소한의 현실적 기초는 반드시 보장되어야 한다. 반대로 아무리 현실적 기초가 절실한 상황에 있더라도 가치의 중요영역은 보장하는 방향으로 문제를 해결해야 한다. 기본권의 하위에 있는 기본권제한 필요성으로서의 공익과 기본권과 동위에 있는 기본의무를 동일시해서는 안된다. 공익보다 기본권을 우위에 두고 공익적 조치의 위헌성을 판단하는 비례원칙은 기본의무 형성과는 무관하다. 기본의무는 공동체의 존속을 위해 반드시 필요한 것이므로 최소침해성이나 법익균형성이라는 기준이 적용될 수 없다.
기본의무를 독자적 영역으로 인정할 때 효율과 공평이라는 기본의무 형성 자체의 기준을 명시적으로 검토할 수 있다. 기본의무의 형성에서 기본권이 주관적 권리로서 관여할 수는 없지만, 기본권의 객관적 가치질서성은 배제되지 않으므로 국가의 기본권보호의무의 이행 여부를 검토해야 한다는 기본권의 역할통로를 마련한다면 관련된 모든 기본권을 적절히 심사할 수 있고 의회와 헌재의 역할분담이 적절해진다.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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